2013年12月30日，上訴人謝和平、謝言龍父子倆涉嫌行賄一案的二審，在南昌市中級人民法院公開審理。針對一審的有罪判決，被告人謝和平、謝言龍表示 不服，提起了上訴。兩上訴人的辯護律師萬小明、孟慶泉出庭進行了二審辯護。與一審庭審時一樣，二審一開始，控辯雙方仍然充滿著激烈爭辯的“火藥”味。

    疑點一：據(jù)律師調(diào)查及查閱案卷——謝和平被抓時沒有任何法律手續(xù)、且被匿名關押為哪般？

    原審判決謝和平構成行賄罪，依據(jù)的重要證據(jù)為謝和平審判前供述的口供和證人宋××的證詞。 但據(jù)律師調(diào)查及查閱案卷發(fā)現(xiàn)：

    偵查機關2010年4月26日將謝和平抓走，沒有任何法律手續(xù)，且匿名關 押，將謝和平化名為“劉福貴”。直至2010年4月30日18時拘留，在這案件初查過程中，謝和平不但被采取了拘傳的強制措施，而且限制人身自由，連續(xù)審 訊5天4夜，拘禁長達100多小時，其間共作筆錄5份、謝和平“自述材料《我的交待》”2份。

    細節(jié)一：兩次開庭中謝和平當庭都向法官詳細陳述了被刑訊逼供的細節(jié)與過程：

    在一二審中，謝和平當庭都向法官詳細陳述了偵查人員用電拍多次電擊其生殖器，兩次昏死過去被搶救，在醫(yī)院又被繼續(xù)審訊，并還拿他兒子作“交換條件”予以相逼供述等情況。

    疑點二：11份供述材料中為什么有9份沒有按司法規(guī)定進行同步錄像？

    案卷中，至檢察機關審判前總共對謝和平作了11份供述，其中9份筆錄（有2 份系外提所作）、2份自述材料。然而，筆錄供述材料附有錄音錄像的只有2份，其余供述均沒有按照司法規(guī)定進行同步錄音錄像。但在這僅有的附有錄音錄像的2 份筆錄供述材料中，1份系外提所作，另1份不涉及本案指控事項。

    專業(yè)律師據(jù)相關法規(guī)分析與解讀認為：

    謝和平的辯護律師萬小明稱，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第一百 二十八條“在舉報線索的初查過程中，可以進行詢問、查詢、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被查對象人身權利的措施，但不得對被查對象采取強制措施” 的規(guī)定、《刑事訴訟法》第一百一十六條“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內(nèi)進行”的規(guī)定、《人民檢察院訊問職務犯罪 嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定（試行）》的規(guī)定和最高院《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第八條“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲 勞審訊等非法方法收集的被告人供述應當排除”“在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述應當排除”的規(guī)定，這些違反了 上述規(guī)定，采取強制措施、疲勞審訊、刑訊逼供以及未依法對每次訊問進行全程同步錄音錄像取得的非法證據(jù)依法應予排除。

    疑點三：公訴人解釋稱已啟動非法證據(jù)排除程序了、但并未明確都那些以排除、那些未排除、有刻意模糊焦點之嫌！

    庭審中，公訴人解釋稱已啟動非法證據(jù)排除程序了。但原審判決中并沒有反映出那些證據(jù)已排除，那些證據(jù)未排除，更沒有針對非法證據(jù)的排除情況加以具體說明，刻意模糊焦點。因為二審本來就要對案件進行全面審理，那么對存在疑問應該啟動這樣一個程序。

    細節(jié)二 “依法追繳變賣財產(chǎn)”與“提供刑訊逼供證據(jù)”

    原審判決認定謝和平向宋××送財物先后共計100.98萬元；在案件偵查期間已暫扣汽車1輛、房產(chǎn)10處和贓款5049401.96元。    

    萬律師指出：

    公訴機關對謝和平的全部指控均事實不清、證據(jù)不足。并特別強調(diào)指出以下幾項不是行賄：

    一、2005年“六一”兒童節(jié)前夕，謝和平聽說宋××要到幼兒園去慰問，要求他代捐2萬元給孩子們，而不是以宋××名義捐款，更不是送2萬元錢給宋××。

    二、宋××只是托謝和平交給熊×花20萬元錢，并沒有要求謝和平送20萬元錢給熊×花（此20萬認定宋××為索賄）。

    三、宋××南昌房屋衛(wèi)生間由謝和平負責裝修改造，因宋妻薛×鴿事后認為裝修效果不滿意，謝和平因忙而交薛×鴿1萬讓其自己去找裝修隊補修，是對其賠償。

    四、謝和平在供述材料中一直陳述是電話告知兒子謝言龍將該轎車“借”給宋×霖，而非是“送”。涉案轎車所登記的車主為謝言龍，該轎車的所有權并沒有發(fā)生轉移，更何況案發(fā)一年前宋×霖早就將該轎車已經(jīng)還給了謝言龍。
 
    謝言龍的辯護律師孟慶泉也稱：

    宋××受賄一案的生效刑事判決確認本案該起車輛指控系宋××本人“索賄”行為，與上訴人謝言龍及相對人宋×霖無關。該判決書已認定宋××索賄的對象或行賄人只有本案謝和平，本案謝言龍并非該起行賄案件的行為人。

    從檢察機關提供的全部卷宗材料來看，并沒有相關證據(jù)證明謝言龍本人“借”車而通過宋××實際獲得過任何不正當利益。

    據(jù)此應當依據(jù)《刑法》第十三條不認為是犯罪。一審判決收繳謝言龍個人財產(chǎn)人民幣2400593元、汽車1輛及房產(chǎn)6處，均于法無據(jù)。

    灣里區(qū)檢察院在一審法院未做出判決之前就將謝言龍位于樟樹市錦繡共和一原價 值近140萬，現(xiàn)價值400多萬元的商鋪，未經(jīng)司法審判確認并經(jīng)嚴格的程序，即以85萬的超低價賣掉了，以及偵查人員把謝和平離婚15年之久的前妻許×及 許×的哥哥和嫂子的存款共計300多萬元，也強行扣押，并存入了偵查人員個人賬戶，也是執(zhí)法違法。

    原審認定因謝和平未提供遭刑訊逼供的線索、人員、時間、地點、內(nèi)容或者證據(jù)，而認定其辯解意見不能成立。

    但上訴人及辯護人認為，前述辯護中所涉及的“黑色37分鐘”、沒有同步錄音錄像、電擊生殖器、匿名拘查、疲勞審訊等等，均是強有力的證據(jù)，其時間、地點、人員、內(nèi)容，都是線索。

    錯案是由訴訟各環(huán)節(jié)的一系列錯誤形成的。凡是程序上違法取得的證據(jù)就應該是嚴格意義上的非法證據(jù)。只有在秩序存在的情況下才存在法制，因此任何時候都是法律維護要以基本秩序的持續(xù)為前提。

    一個案件，幾乎每個環(huán)節(jié)上都不斷出現(xiàn)問題，連有些筆錄材料都沒有具體起止時間，到二審中時檢案員當庭還稱可以完善的，你說這是正常嗎？緣何會如此？上訴人當時在被強制拘押，唯一、也最有證明力的就是那些看似不可能，但偏偏就發(fā)生的一系列的漏洞和問題證據(jù)。

    疑點四：“黑色37分鐘”

    與審查起訴工作存在“暇疵”一樣，難得有的那部全程同步錄音錄像材料在庭審中同樣出現(xiàn)了問題。庭審中，公訴人稱，錄音錄像資料開始時間與訊問筆錄的開始時間不同步，少了37分鐘，系錄音錄像機出現(xiàn)故障的原因。

    但在一審法庭上公訴人卻稱系復制時出現(xiàn)了毛病。辯護人在一審法庭上當庭提請 要求查看錄音錄像母帶，但公訴人未提供。原審法院同意庭后安排調(diào)審錄音錄像母帶，但律師庭后也一直未見法庭組織查看母帶。原審認定偵查機關對此“黑色37 分鐘”已經(jīng)作出了“合理解釋”，但上訴人與辯護人認為這種解釋根本是站不住腳的，何況公訴人在法庭上的辯解又前后矛盾不一致。本案中，偵查、公訴機關怎么 會出那么多“暇疵”與技偵方面的低級差誤呢？結合上述一系列問題，這種辯解與“解釋”，又如何自證其清？

    2011年4月15日該次訊問的錄音錄像中，謝和平雙腿膝蓋部位的外褲均已 破損，面容極為憔悴（原判也證實其有“憔悴”的窘態(tài)體征），該訊問筆錄的開始記載時間是2011年4月15日9時30分，但同步錄制開始的記錄時間卻是 2011年4月15日10時07分。庭審中，謝和平稱在正式錄制前的這37分鐘，辦案人員對其采取了刑訊逼供、誘供、暴力威脅等方式逼其在錄音錄像時按辦 案人員的要求作供述。畫面中，可見還有人一直在謝和平的身后及周圍來回走動，并在謝和平依坐的座椅后背及扶把上做拳擊狀，隨意走動的人影還時不時地擋住了 現(xiàn)場錄像鏡頭。

   關于涉及本案定罪量刑的問題、專業(yè)律師據(jù)相關法規(guī)分析與解讀認為：

   涉及本案定罪量刑的問題，原審以《刑法》第三百八十九條判決認定謝和平利用宋××職務上的便利，為自己謀取了不正當利益，謝和平的行為已觸犯法律，構成行賄罪。

    辯護人稱該判決適用法律錯誤。理由：

    利用國家工作人員職務上的便利為自己謀取不正當利益，不是《刑法》第三百八十九條規(guī)定的行賄罪的犯罪構成要件。《刑法》第三百八十八條規(guī)定了利用影響力受賄罪，《刑法》條文中沒有利用影響力行賄罪的規(guī)定。

    原審判決程序違法（審判程序違法主要表現(xiàn)在未依法排除非法證據(jù)、違法采信偵查機關第三次補充偵查的證據(jù)、沒有依法通知重要證人宋××等出庭作證、謝×檢察官依法應予回避不能出庭支持公訴），認定事實錯誤，定罪證據(jù)不足，適用法律錯誤。

    依據(jù)最高院《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第六條規(guī)定：“定罪證據(jù)不足的案件，應當堅持疑罪從無原則，依法宣告被告人無罪，不得降格作出留有余地的判決。”據(jù)此，二審應依法撤銷原判。